Mentre l’Italia rimane in silenzio rispetto alla ratifica della Convenzione de L’Aja del 1996 sulle misure di protezione dell’infanzia, fra cui rientra anche l’istituto della kafala, ben diverso è l’atteggiamento di molti Paesi del continente europeo che, pur non avendo ancora ratificato la Convenzione, hanno già provveduto in vario modo a riconoscere il diritto di avere una famiglia anche ai minori provenienti dai Paesi che non conoscono l’adozione e che sono protetti tramite kafala.

E’ stato ricordato più volte del Belgio che, con una legge del 2005, ha introdotto una disciplina specifica per l’adozione dei minori provenienti dai Paesi la cui legge nazionale non conosce o proibisce l’adozione (Art.361-5 codice civile). Per potere riconoscere un provvedimento di kafala e pronunciare l’adozione è però necessario rispettare alcune condizioni: gli adottanti devono avere seguito corsi di preparazioni specifici e ottenuto il provvedimento di idoneità; la procedura e la proposta di abbinamento devono essere seguite dall’autorità centrale; nessun contatto deve esserci stato in precedenza tra gli adottanti e le persone incaricate della cura del minore; il minore deve essere orfano sia di madre che di padre, destinatario di un provvedimento di abbandono e sottoposto alla tutela dell’autorità pubblica; l’autorità competente dello stato d’origine deve avere previsto una forma di tutela sul minore e avere autorizzato il trasferimento del minore al fine di una permanenza stabile all’estero (in Marocco tali condizioni sono incluse nel provvedimento di Kafala pronunciato dal tribunale di prima istanza); le autorità competenti sia belga che del paese d’origine del minore devono avere approvato per iscritto la decisione di affidare il minore all’adottante o agli adottanti.

La Spagna, con la legge n. 54/2007 del 28.12.2007 sull’adozione internazionale, si è dotata di norme di riconoscimento dell’istituto della Kafala che anticipano in qualche modo il regime della Convenzione de L’Aja del 1996. Adozione e Kafala sono considerate distinte però entrambe suscettibili di riconoscimento, purché siano costituite dall’autorità pubblica competente come mezzi di protezione internazionale del minore. In Spagna si opta per una “nazionalità anticipata del minore”, nel senso che, quando l’adozione di un minore viene chiesta da chi la nazionalità spagnola, si applica la legge interna sulle misure di protezione dell’infanzia: quindi una coppia spagnola può adottare un minore abbandonato che gli sia affidato in kafala se dai documenti risulta l’abbandono. Invece, per gli stranieri residenti in Spagna che hanno la nazionalità di un paese che non conosce l’adozione, la kafala su un minore che non è orfano non viene riconosciuta, perché non può ritenersi sussistente il consenso all’adozione di chi ha la responsabilità del minore.

Anche nel Lussemburgo le norme di diritto internazionale privato hanno portato i giudici ad applicare una sorta di “nazionalità anticipata” al minore, sicché quando le coppie richiedenti l’adozione hanno la nazionalità di un Paese che riconosce l’adozione, è possibile pronunciarla anche quando il minore provenga da un Paese che non prevede questo istituto.

In Germania l’adozione di un minore abbandonato sottoposto alla kafala è possibile quando i richiedenti siano di nazionalità tedesca o comunque coniugi il cui matrimonio è regolato dalla legge tedesca. Il problema del consenso all’adozione è risolto da una importante norma che consente l’applicazione del diritto tedesco, al posto di quello di nazionalità del minore, quando ciò corrisponda a migliore interesse del minore. In questo modo è possibile verificare lo stato di adottabilità del minore secondo la legge tedesca e, quando si tratta di minore abbandonato, dichiararne l’adozione.

In altri Paesi il riconoscimento della kafala è avvenuto in maniera meno costante e, anziché per legge, sulla base delle decisioni della giurisprudenza. Così, nel Regno Unito, il provvedimento di kafala è stato in alcuni casi qualificato come “tutela” sul minore, e il consenso dei tutori è stato ritenuto valido ai fini dell’adozione (così Sentenza della High Court del 24 aprile 2000 (Re J.)).

Anche in Svizzera, che fa parte del continente europeo, anche se non dell’UE, una legge del 29.11.2002, in vigore dall’1.1.2003, ha stabilito dei requisiti supplementari al fine dell’adozione di un minore la cui legge nazionale proibisce l’adozione. Quindi per gli adottanti svizzeri, e per quelli stranieri richiedenti in Svizzera, è possibile adottare un minore straniero perché si applica la legge svizzera che prevede l’adozione. Sono tuttavia richiesti dei requisiti supplementari per il caso di minore straniero che entra in Svizzera in kafala: l’art. 11 lett. e) della legge citata richiede la prova documentale del “consenso dei genitori alla adozione del minore o una dichiarazione del Paese di origine che indichi le ragioni per cui il consenso non può essere rilasciato” e “una dichiarazione di una autorità competente del paese di origine del minore che certifichi che il minore è stato affidato ai futuri genitori adottivi in svizzera”.

La Francia è l’unico Paese europeo ad avere introdotto espressamente nel proprio codice civile una norma che vieta l’adozione di un minore proveniente da un Paese che vieta l’adozione (“L’adozione di un minore straniero non può essere pronunciata se la sua legge personale proibisce questo istituto, salvo che il minore sia nato e risieda abitualmente in Francia”). Di fatto però, nonostante tale proibizione i provvedimenti di kafala vengono riconosciuti in Francia e la stessa adozione viene pronunciata anche nei confronti dei minori suddetti. Infatti, l’adozione di un minore in kafala è vietata in Francia solo quando uno a entrambi i coniugi hanno la nazionalità di un paese la cui legge vieta l’adozione. Se però risiedono in Francia e la loro unione è regolata dal diritto francese, l’adozione può essere pronunciata anche nei confronti di un minore sottoposto a kafala, purché si tratti di minore nato e residente in Francia. Inoltre per le coppie francesi il divieto di adottare un minore in kafala non c’è mai se il minore è nato e risiede in Francia. L’eccezione relativa al luogo di nascita è da sottolineare perché dimostra una discriminazione in funzione del luogo di nascita anziché della nazionalità di origine: è evidente in queste norme l’obiettivo di evitare che questi minori entrino in Francia piuttosto che la pronuncia stessa dell’adozione nei confronti dei minori per cui, per origini e cultura, sarebbe preferibile non pronunciarla.